¿Cuál es la diferencia entre la patria potestad y la guarda y custodia?

La Patria Potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados y su protección.

El origen de este derecho se encuentra en la propia relación paterno filial, de forma independiente a la existencia de matrimonio entre los progenitores.

Según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

• Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

• Representación y administración de sus bienes.

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Características de la patria potestad

Es obligatoria, personal e intransferible, pues los padres tienen la patria potestad, a no ser que la ley les prive de ella o les excluya de su ejercicio. 

Es indisponible, ya que el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado, ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos en los que la misma ley lo permita.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, así lo determina el Código Civil en el artículo 156. 

Pero en la vida real, nos podemos encontrar con casos en los que los progenitores se encuentran en desacuerdo, ¿qué hacer en estas situaciones?

En estos casos, lo primero y principal será intentar llegar a un acuerdo o resolver la disyuntiva mediante el diálogo, de no llegar a un consenso cualquiera de los dos progenitores podrá acudir al Juez, mediante un procedimiento específico de Jurisdicción voluntaria, quien, después de oír a ambos y al hijo, si tuviera suficiente juicio, y en todo caso si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, el Juez podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. 

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá en interés del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

La intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores no implica la supresión de estos derechos y deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad. En cualquier caso, el Juez no resolverá sobre la controversia, sino que determinará cuál de los dos progenitores decidirá sobre la cuestión controvertida.

El trámite procesal para la adopción de esta medida es:

• Un acto de jurisdicción voluntaria en el que el interés del menor requiere de una respuesta y solución judicial sin dilaciones.

• Se inicia a instancia de cualquiera de los progenitores.

• El juzgado citará a ambos a una comparecencia en la que se oirán los argumentos de uno y otro en orden a la discrepancia mantenida, oyéndose, en su caso, también al menor, de acuerdo a la Ley de Protección Jurídica del Menor.

• En casos de urgencia, se podría resolver otorgando la capacidad de decisión a uno de ellos, a fin de consagrar el derecho a la obtención de tutela judicial efectiva.

Extinción de la patria potestad

El artículo 169 del Código Civil establece que la patria potestad se acaba por muerte de los padres o del hijo, por adquirir el hijo la mayoría de edad, por emancipación y por adopción del hijo.

Privación de la patria potestad 

El artículo 170 del Código Civil establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

El Tribunal Supremo avala en una sentencia hecha pública el 16 de Octubre de 2015 la privación de la patria potestad sin que sea necesario acudir a la vía civil por ello, es decir, directamente por decisión del juez de lo penal que imponga la condena en casos de violencia de género, evitando las dilaciones provocadas por la necesidad de reclamar esta retirada de derechos a través de la vía civil.

Por guarda y custodia se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos. Se puede atribuir a uno de los progenitores, compartida entre ambos o a una tercera persona.

Para decidir sobre qué progenitor debe ostentarla rige el principio del beneficio del menor, en el caso en que no exista acuerdo entre los padres, además de oír al propio menor, se ponderarán las aptitudes de los progenitores, relaciones con los hijos, condiciones y entorno de cada uno de ellos y todas aquellas circunstancias que ofrezcan la estabilidad y equilibrio en el desarrollo integral del menor.

Antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez recabará el informe del Ministerio Fiscal y oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario.

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¿Qué criterios se siguen para atribuir la guarda y custodia de los hijos?

Para otorgar la guarda y custodia a uno u otro progenitor se debe atender a las circunstancias concretas de cada caso, combinadas con criterios legales, como son:

• El interés superior de los menores.

• El resultado del informe del equipo psicosocial de los Juzgados exigidos legalmente. Este equipo está formado por un psicólogo y un trabajador social que entrevistan a los padres y a los menores, observan la interacción de los niños con ambos progenitores y realizan pruebas diagnósticas a los padres. Este informe pericial, aunque no es vinculante para el Juez, es fundamental y casi siempre determinante respecto al tipo de custodia y de visitas a establecer en la sentencia de divorcio.

• El derecho de audiencia de los menores.

• El principio de no separar a los hermanos.

• La edad de los menores.

• El tiempo de que disponen los progenitores.

• El lugar de residencia.

De forma excepcional, la custodia puede encomendarse a un tercero, que se regula en el artículo 103.1 del Código Civil y se da cuando concurren causas graves que determinen que en interés del menor, su custodia sea encomendada a un tercero. En estos casos, se suele encomendar a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieran, y de no haberlos, a una institución idónea, confiriendo el Juez las funciones tutelares.

La guarda y custodia compartida se dará cuando los padres lo soliciten en la propuesta del convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento.

Excepcionalmente el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida, fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Régimen de visitas

El artículo 94 del Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere de forma grave o reiterada los deberes impuestos por la resolución judicial.

Se trata de un derecho y deber cuya finalidad es la de proteger los intereses del hijo, de tener unos contactos lo más amplios e intensos posibles con el progenitor con el que no convive a fin de favorecer su propio y necesario desarrollo emocional.

Los padres pueden pactar el régimen de visitas que consideren, pero a falta de acuerdo se establece un régimen de visitas mínimo a favor del progenitor que no ostenta la custodia.

¿En qué se diferencia la guarda y custodia y la patria potestad?

Tal y como se ha expuesto anteriormente, la patria potestad se refiere a la representación general de los hijos, mientras que la guarda y custodia se centra en la convivencia habitual o diaria con ellos. Por eso, cuando se produce una ruptura matrimonial, lo normal es que ambos progenitores mantengan la patria potestad, cosa que no suele ocurrir con la guarda y custodia ya que por regla general solo uno de ellos la mantiene, exceptuando los casos de custodia compartida.

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